论表见代理制度之本人与因以信赖利益保护和私法自治平衡为视角

2024-07-31 12:19:24 阅读：- 来源：

硕士学位论文

题目: 论表见代理制度之本人与因

以信赖利益保护和私法自治平衡为视角

姓名: 高博芳

专业: 民商法学

研究方向: 民商法

指导教师: 于程远

完成日期: 二○一九年十月

论文编号:

论表见代理制度之本人与因

——以信赖利益保护和私法自治平衡为视角

高博芳

中国政法大学民商经济法学院

二○一九年十月

论表见代理制度之本人与因

——以信赖利益保护和私法自治平衡为视角

摘要

表见代理制度是一种在确保双方当事人经济交易安全的基础上,推动市场发展的重要法律制度。由法律发展角度分析,表见代理制度最初从重点关注当事人主观自治的理念演变至关注相对人信赖利益方面的保护,此类转变对于表见代理制度具有重大的意义。随着表见代理制度的确立以及在司法实践中的应用,尤其伴随社会不断发展和进步,我国表见代理制度暴露出越来越多的问题,这是我国现阶段需要迫切解决的。我国立法方面对认定表见代理的规定为理论上的单一要件说,该学说在理论与实践方面存在不足之处:特别强调信赖利益的保护而忽视了对无辜本人合法权益的维护。仅强调权利外观,即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象和相对人无过错即主观因素要件,并没有关注到“本人与因”之间的关系。本篇主要是由表见代理构成要件角度出发,分析其中是否要考虑本人因素,即是否要将“本人与因”当作是表见代理的一类重要构成要件。

对于实践中适用表见代理制度遇到最为主要的问题即是信赖利益保护和私法自治二者间的平衡问题。私法当中自治属于基本性原则,在没有获取当事人认可的基础上此权利不可发生变更,但是信赖保护则为交易安全的条件之一,是分析权利是否出现变动的法定原因之一,所以便使得两者间的关系进一步紧张。本篇进行研究时主要的目标即是探寻表见代理构成要件当中的最佳私法规则,剖析其基本法律构造,以此予以正当性的说明,优化中国的表见代理制度,推动其更好的应用到实际当中,在良好解决当事人利益冲突问题的基础上,实现信赖利益的保护和私法自治的平衡。本文通过详细解构表见代理的构成要件和对各类主要的要件学说利弊进行深入分析后得出折中要件说的路径选择是目前契合社会实践的最佳选择。本文共分四个部分。第一部分是表见代理的立法考察。本部分运用比较分析的方法,对各个国家及地区的表见代理制度予以了探析;第二部分是就表见代理构成要件方面的理论界成果予以归纳整理,同时给出了自己的看法和意见,具体阐述了单一要件说、双重要件说和折中要件说的理论基础和价值取向,通过对折中说理论在表见代理构成要件、风险负担、立法趋势等方面进行分析,得出折中要件说在学理上和实践中更具优势的结论;第三部分是在考察我国立法、司法解释及地方法院的司法文件关于表见代理规定的基础上,匹配实际案例,找出中国立法、司法于实践方面出现的表见代理制度问题;第四部分是以找出的表见代理制度问题作为基础,从完善表见代理构成要件的角度出发,在立法方向对表见代理制度进行完善,提出将“本人与因”引入立法,规范权利外观,合理分配举证责任,赋予第三人有权对本人和代理人主张连带责任,以期从维护信赖利益的保护和私法自治的平衡为视角,能够最大限度的解决我国表见代理构成要件方面的不足。

关键词:表见代理构成要件权利外观信赖保护本人与因

ON THE “I AND THE CAUSE” OF THE APPARENT AGENCY

——FROM THE PERSPECTIVE OF BALANCE OF THE RELIANCE INTEREST PROTECTION AND PRIVATE LAW AUTONOMY

ABSTRACT

Apparent agency system is a type of important legal systems that promotes the development of market on the basis of ensuring the safety of economic transaction between two parties. From the perspective of legal development, the apparent agency system initially evolved from the idea of focusing on the subjective autonomy of the parties to the protection of the trust interests of the other party. This kind of change is of great significance to the apparent agency system. With the establishment of apparent agency system and its increasing application in judicial practice, especially with the continuous development and progress of the society, more and more problems have been exposed in our country's apparent agency system. According to the theory that apparent agency is a single element in theory in China's legislation, the theory has shortcomings in theory and practice: it emphasizes the protection of trust interests but ignores the protection of innocent people's legitimate rights and interests. Only emphasize right appearance, namely the person unauthorized agency behavior objectively formed with the appearance of the agency and the other party without fault namely subjective important document, and no attention to the relationship between the "I and the Cause", so this paper mainly by the constitutive requirements of ostensible agency perspective, analysis of whether to consider my factors, whether it will "I and the Cause" as being of a kind of important element of the agency by estoppel.

For the analysis of the apparent agency system, the most important contradiction is the balance between the protection of trust interests and the autonomy of private law. Autonomy is a fundamental principle in private law, and this right cannot be changed without the recognition of the parties. However, trust protection is one of the conditions of transaction security and one of the legal reasons for analyzing whether the right is changed, so as to further strain the relationship between them. This paper studies the main goal is to explore the composition of ostensible agency requirements of the best private law rules, analyzes its basic legal construction, to give reasonable instructions, optimization of China, the agency by estoppels system to promote its better applied to the practice, on the basis of a good solution to the problem of the parties to a conflict of interest, to achieve the balance of the reliance interest protection and private law autonomy. Through detailed deconstruction of the constitutive elements of apparent agency and in-depth analysis of the advantages and disadvantages of various major elements theory, this paper concludes that the path selection of compromised elements theory is the best choice for the current social practice. This paper is divided into four parts. The first part is the legislative investigation of apparent agency. This part uses the method of comparative analysis of various countries and regions to the article: the agency by estoppels system is next on constitutive requirements of ostensible agency organizing theoretical achievements, but also gives his own views and opinions, elaborates on the single elements that, double elements and compromise between elements of value orientation, theoretical foundation and through said to compromise theory in agency by estoppel constitutive requirements, risk burden, legislation trend, etc, were analyzed, and concluded that compromise elements said more advantages in theory and practice of conclusions; The third part is to find out the problem of apparent agency system in China's legislation and justice in practice on the basis of investigating the provisions on apparent agency in China's legislation, judicial interpretation and judicial documents of local courts. System of the fourth part is that to find the agency problem as the foundation, from the perspective of perfecting the constitutive requirements of ostensible agency, in the legislative direction to improve the system of ostensible agency, put forward introducing "I and the Cause" by legislation, to regulate right appearance and reasonably allocate the burden of providing proof and to giving the third party is entitled to and joint and several liability claims agent, to maintain the reliance interest protection and private law autonomy to the perspective of balance, can reduce the issue of the shortage of the constitutive requirements of ostensible agency in China.

KEYWORDS:Apparent agency, Constitutive elements, Right appearance, Trust protection, I and the cause

引言

表见代理制度源于1900年的德国民法典,在我国实行改革开放政策、建立社会主义市场经济制度之后相应的研究也开始进入到快速发展阶段。我国法律对表见代理制度的明确规定是1999年3月15日正式通过的《合同法》,其第49条以法律形式确立了我国表见代理制度,2017年3月15日第12届全国人大五次会议通过的《民法总则》继续沿用了《合同法》的规定。

随着表见代理制度的确立以及在司法实践中的应用,表见代理制度最初在维护交易安全,保护善意相对人的合法权益方面确实起到了积极作用。但伴随着社会不断发展和进步,通信和网络技术的突飞猛进,人与人之间的交流和沟通变得更为快捷和方便,对表见代理制度的构成认定和适用范围产生了重大影响,出现了越来越多损害无辜本人权益的表见代理案件,我国表见代理制度构成要件不完善的问题愈发突出。

我国立法对表见代理构成要件的规定为理论上的单一要件说,该学说在理论与实践方面存在不足之处:特别强调信赖利益的保护而忽视了对无辜本人合法权益的维护。仅强调权利外观,即行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象和相对人无过错即主观因素要件,而未充分考虑“本人与因”,没有将本人对表见代理构成的关联性进行规范,即未将“本人与因”纳入表见代理的构成要件,本文将对该问题做重点论证。

对于“本人与因”这一涵义的理解是指本人对构成表见代理的权利外观存在相应的原因力,此处的原因力不仅含有故意、过失,同时包含相应的事实因素。例如,本人和相对人具有长期经济活动,具备某些特定的交易习惯,或本人与行为人之间存在夫妻、雇佣关系等一系列事实因素。

有关表见代理构成要件,理论界的主流观点有两种,分别是要件多元论、要件一元论,除此之外还有双重要件说以及折中要件说等。传统的民法教科书持要件多元论理论,认为表见代理构成要件需划分成表面要件、特别要件两类,其中表面要件涉及到四类内容:一是代理人依据本人名义开展民事活动;二是代理人具备对应的民事行为能力;三是代理人相应行为符合法律规范;四是代理人行为与相对人是意思表示、受领的关系。理论界关于表见代理构成要件方面的争论,多是个性化特别要件。对此本篇会根据社会发展出现的各类表见代理代表性观点展开分析与论述。

单一要件说与双重要件说的主要争论是表见代理法定构成要件是否包含本人过错。单一要件说对“本人过错 ”不进行分析,具有相对人善意同时无过失的条件即可,本人即承担相应法律后果。但双重要件说认为构成表见代理除了善意相对人无过错,必须考虑本人对权利外观的形成具有过错的要素。

单一要件说能够对善意相对人进行保护,关注交易的稳定性,然而并未关注无辜本人的权益问题。双重要件说囊括了关于本人过错情况的分析,是对被代理人责任划分的合理依据,但相比单一要件说其适用范围有所缩减,认定难度也有所增大,不符合表见代理制度设定的初衷。

折中要件说则不把本人对无权代理行为出现的过错作为表见代理构成要件(与双重要件说的差别),而将本人对无权代理的原因力归入表见代理要件(与单一要件说的差别),把“本人与因”作为表见代理的构成要件。该观点认为表见代理构成不用将本人过错作为必备要件,但是需要本人对权利外观形成具有原因力。行为人权利外观形成和本人行为间具有相应的关联,也就是无权代理行为的出现需和本人具有牵连。

本文通过对世界主要国家和地区表见代理立法之考察,发现不管大陆法系还是英美法系,对表见代理构成要件均考虑了本人与因要素。通过对表见代理诸多理论学派的探究、风险分担、归责原则等方面的剖析,得出了折中要件说在学理上和实践中更具优势。通过对我国关于表见代理立法、司法解释及不同地区的司法规范入手,指出了我国表见代理制度在构成要件方面的不足。本文以实际案例为切入点,着重分析了我国表见代理制度在司法实践中暴露的问题,坚持以发现的问题为导向,运用折中说原理对我国表见代理制度的完善提出了切实可行的方案,实现了信赖利益的保护和私法自治的平衡,使得表见代理制度在理论上、实践上更符合我国国情,真正发挥其促进交易和维护私法自治平衡的作用。

本文运用理论联系实际及哲学的分析方法,对表见代理的主要构成要件进行立法层面上的补充论证,指出对表见代理的构成要件采纳折中说,提出将“本人与因”引入立法,进一步规范权利外观,合理分配举证责任,赋予第三人有权对本人和代理人主张连带责任,以期在司法实践中实现信赖利益的保护和私法自治的平衡。表见代理实质上是无权代理的一种,其产生与有权代理相同的法律后果,是为了维护经济贸易交易安全,如果说使本人对无权代理产生的法律后果不负责任,就会损害交易安全并损害善意相对人的合法权益,这对善意相对人来说是极不公平公正的。但是如果说要使本人对一切实际上没有代理权的行为负责,则矫枉过正,同时也是不公平的。此时保护善意相对人的信赖利益、本人的私法自治间即会发生矛盾,由此怎样建立表见代理的法定构成要件,以达到两种权益的平衡是本文的出发点。

一、比较法视野下的本人与因

(一)大陆法系表见代理规则中的本人与因

表见代理制度最初是由《德国民法典》确认,[①]通过举例的方式对其进行了明确。《德国民法典》有关表见代理的表述相对零散,第170条规定若全权向第三人作出意思表示进行授予,则授权人未对其全权进行否认告知前,全权对第三人仍有效。第171条第2款规定未使用和授予代理权一样的方式进行撤销告知前,代理权仍存在。第172条第2款规定授权证书没有归还授权人、被声明无效前,代理人的代理权仍有效。第173条规定第三人实施法律行为时知晓代理权已撤销的话,则不适用第170、171与172条当中的相应条款。[②]由上述法律规定可知德国对代理行为进行了三类划分:一是本人以意思表示的方式让代理人获取代理权;二是以特别通知或者公告的方式授权;三是将授权书交给代理人。当代理权被撤回、消灭时,但是没有以授权时的方式进行通知的,成立表见代理。德国民法的表见代理规定相对比较简单,并不像其他国家一样将表见代理进行分类,该分类在法学通说上一般包括三类即有代理权授权的表见代理、超越权限的表见代理及代理权消灭后的表见代理。这主要是因为当时的社会历史条件限制,商品经济不发达,表见代理现象较少且不复杂,但毕竟是法治历史长河中的又一创举,对促进经济发展、维护经济秩序功不可没。除此之外,德国联邦法院还凭借司法判例的模式就两类表见代理形式进行明确:“容忍委托代理”和“表象委托代理”。“容忍委托代理”即本人知晓他人帮助自身同时以代理人身份出现,但是本人对其放任不管,若本人给予了较多的关注便可让此事实不发生。[③]“表象委托代理”即本人不知晓代理人所开展的无权代理行为,不过若足够谨慎的话,可了解代理人的相应行为,对活动予以制止。[④]所以,本人对该代理行为需承担责任。上述两种判例方式均依据主观主义标准,在未获取代理权的情况下发生的表见代理,均考虑了本人因素。

《法国民法典》明确了超出委托期限、撤回委托构成表见代理的情况,[⑤]同时以判例的方式对代理人未获取授权、滥用代理权以及超越代理权进行了分析,将其均归入表见代理理论。[⑥]法国在表见代理理论方面的划分主要参考表见错误,即通常状况下不可获取保护,不过因为具有表见场合,所以保护依赖表见人的相应权益是必须的。但是此类保护具有相应的限度,也就是针对依赖表见人的相应错误需参照对应的标准,并非全部的错误均会得到法律的维护。[⑦]法国研究人员的观点是:表见代理即相对人出现的某类错误信任,若法律对此种状况进行保护的话,法律自身的权威即会受到质疑。回答此问题时,GIRAUT博士谈到,此类虚假事实的出现,和真实权利人未关注到自身权利行使具有很大的关联,部分状况下还可能出现导致人误解的假象。其中出现的过失、忽视,亦或是故意误导等是十分常见的内容,对此最佳的方式即是不能承认法律获取的法律结论,同时保护第三人的权利,减少损害的出现。[⑧]由此能够发现,法国表见代理制度即便没有确定本人过错为表见代理的必备条件,但考虑了本人因素。

《意大利民法典》有关表见代理的表述比较集中,在第1396条第1款即明确代理权出现变化,如消灭与变更等均需以恰当的方式告知第三人。若未告知的话则无法表明第三人知晓此类状况,不可对抗第三人。第2款规定利害关系人所授予的代理权若因其它原因而消灭的话,不可用作与无过错第三人的对抗条件。[⑨]从以上规定可以看出,《意大利民法典》对代理的规定较为详细,规定了超越代理权、代理权消灭后的表见代理,而且对代理人的义务进行了详细的规定,同时将第三人的因素作为考量因素纳入代理制度。

《瑞士债法典》关于表见代理的规定十分简单,第34条第3款规定委托人之前给予过正式、事实方面的代理权声明的,即无权以全部、部分授权撤销的方式与善意第三人进行对抗(代理权撤销的状况除外)。[⑩]

《日本民法典》关于表见代理的观点是:表见代理即无权代理人以代理人身份开展活动时,因为无权代理人和本人间具有较为紧密的联系,导致相对人由外观方面具备代理权,以最大程度上维护善意相对人为目的,让其具备和代理权相同的法律效果。[⑪]《日本民法典》对表见代理的表述,明显比德、意、瑞更为先进,考虑了本人与因。第109条规定面向第三人已授予其代理权,在代理权所涉范围中,他人和第三人间的相应行为,本人需担负责任。[⑫]第110条明确代理人进行的权限之外的活动,若第三人具有相应的正当理由认为其具备这一权限的话,则符合前一条的规定。[⑬]第112条规定代理权消灭时,不可用作与善意第三人的对抗(第三人由于过失不了解此事实状况除外)。[⑭]有关表见代理成立和被代理人的联系,日本民法学界一直存在争论,传统理论的观点为否定,认为交易安全是表见代理的基础性内容,由此,从客观方面来看代理权的外观,就需维护无过失信赖此外观的第三人。[⑮]后续的民法理论大多持肯定说,认为表见代理制度背后,具有表见法理形成违反真实的外观这种归责性为前提,即需对正当信赖的第三人进行维护,此观点同样被称作表见法理说。[⑯]以此观点来看,表见代理当中共具有三个要素,分别是代理权外观、对外观的正当信赖、外观形成归责性(此处所指的即被代理人的过错)。 [⑰]从上述规定我们可以看出,《日本民法典》对没有代理权、超越代理权、代理权消灭后的情况都进行了规定,在近代将被代理人的因素作为构成表见代理的因素予以考量在立法上有其先进性。

综合分析法国、德国、瑞士、日本以及意大利的立法情况能够发现,其大多所持的是外观主义的本人与因。特别是日本民法,对表见代理的构成要件之一即相对人具有正当理由认为无权代理人具备该行为的代理权时,在正当理由方面的确认不仅仅需要分析相对人的主观情况,同时还需分析本人的主观情况。即表见代理的构成要件需确保相对人主观方面善意且无过失,同时还要求在本人方面具备归责性,也就是本人在无权代理行为方面具有过失。所以,《日本民法典》最终将表见代理构成的条件明确为:本人在无权代理行为方面具有过失且相对人主观方面为善意且无过失。由此能够看出日本在表见代理制度方面十分关注本人私法自治权利,这也是日本在表见代理方面的重要价值取向。

(二)英美法系国家不容否认代理制度中本人与因

英美法系之表见代理和大陆法系之表见代理直接相对应的理念为不容否认代理制度(也被翻译成禁止反言代理),此制度主要用于英美法系代理关系的禁止翻供规则,[⑱]这是一种公平且平衡的原则体现。[⑲]部分状况下也可能直接被视为表见代理,所指的即是此类代理关系:若一方当事人言论、行为明确,或是第三人具备充分理由认为其可相信和当事人间的法律关系,则其中的另一方即为被代理人,此时针对信赖此代理关系的第三人来讲,假定的被代理人是不能否定其和代理人间所存的代理关系的。[⑳]一般主要用作贸易惯例、商业习惯中。

英美法系所谈到的不容否认代理和大陆法系的表见代理不论是构成要件,或是相应的法律效果、制度功能、适用情形等方面相似度均很高。举例来讲,对应的适用情形大致有四类:其一,代理人无代理权,不过由第三人角度分析,被代理人行为证明其具备代理权限;其二,代理关系截止,不过被代理人许可代理人可以应用代理人身份;其三,代理人进行的民事法律行为已经超出了对应的代理权限,不过被代理人许可代理人让外界认为其具备更多的代理权;其四,代理人相应权限超出被代理人授予权限,不过未告知第三人。[21]

上面谈到的不容否认代理情形和大陆法系各个国家在民法典中明确的表见代理制度是十分相似的,均谈到了本人与因要素。英美法系国家将表面授权作为代理权出现的重要原因,不论代理人方面是否具备代理权,若其让相对人善意信赖,认为其具备代理权的话,则成立表见代理。所以,英美法系不容否认代理制度包含本人与因要素。

(三)我国台湾地区表见代理立法例中的本人与因

我国最早明确表见代理制度的区域为台湾,台湾民法典在表见代理方面给出的观点和日本相比有所进步,第107条规定代理权的相应限制、撤回,不能作为和善意第三人的对抗。然而若第三人由于过失等原因不知道事实,则不受此限制。[22]第169条明确利用自身行为将代理权进行授予,或是他人主动表示为其代理而未进行反对的,即需担负起相应的授权人责任。然而若第三人知道无代理权,则不受此限制。[23]台湾研究人员就表见代理是不是应该着重关注本人过错这个问题上存有两种观点。一是不能将本人过失作为要件,[24]表见代理即无权代理人具备相应外观让他人认可其代理权,法律即要求被代理人担负起对应的责任;[25]二是本人在没有遵守一般注意义务时才具有相应的可责性。[26]

笔者比较认同第二种观点,首先,从台湾民法典第107、169条有关表见代理情形方面的内容能够发现,本人与无权代理状况的出现是具有相应关联的;其次,本人有可责性,即本人具备归责事由,换句话来讲就是本人在无权代理行为发生中存在过错原因。由此能够发现《台湾民法典》在表见代理规定方面关于本人与因的思考相对周全。

香港与澳门等区域在表见代理制度方面的相应规定偏少,不过均有迹可循。举例来讲,澳门特区民法典259条关于表见代理的规定和意大利民法典第1396条的规定十分相似,香港区域因为长时间受到英国法律的影响,所以有关表见代理的规定普通法系色彩十分浓郁,此处不进行过多的论述。

(四)我国大陆表见代理立法欠缺本人与因

《民法通则》是不是具有表见代理制度,对此持肯定看法的研究人员以《民法通则》第66条第1、4款,以及第65条第3款作为依据,认为我国具有表见代理制度。[27]对此持否定态度的研究人员认为,上述条款均不是真实明确的表见代理,部分研究人员还从历史角度出发分析了《民法通则》是参照苏联民法制定的状况,由此得出结论认为无表见代理制度。[28]笔者认为持否定学说的观点是相对合理的,这是因为和日本、德国以及台湾等区域的民法典进行比较,《民法通则》均未就“本人利用自身行为将代理权进行授予”的状况进行规定,所以并无切实的表见代理制度,反之则会出现很大的纰漏。除此之外,《民法通则》第65条也和表见代理制度间存在着一定的冲突。当委托书明晰度不高时即已存在表见代理,此时本人需承担责任,但是第65条规定让代理人承担连带责任,由此可见立法机关在明确此条款时并非依据表见代理制度,而是委托授权不明时二者的共同过错。即便《民法通则》并无表见代理制度,不过很多研究人员认为至少具备了雏形,因为和两大法系规定的表见代理制度有较多相似处:1.《民法通则》第66条第1款规定和英美法系不容否认代理相同,同样和台湾民法典第169条第2款内容相符,仅仅是在法律后果方面存在偏差。2.第65条第3款规定可视为《日本民法典》第110条、《台湾民法典》第107条关于“代理权限制、撤回”状况的规定[29]。

无论《民法通则》是不是明确了表见代理制度,《合同法》第49条规定即是从立法角度出发对表见代理制度的一种确认[30]。我国有关表见代理方面的一般看法是:表见代理即无权代理情况下,若善意相对人客观方面合理信赖无权代理人的代理权,和其进行法律行为,那么此法律行为的相应效果应由被代理人承担。[31]和日本、德国等大陆法系国家关于表见代理制度的规定不同的是:我国表见代理制度的整体适用范围十分广泛。《德国民法典》有关表见代理制度的明晰度很差,所涉范围很小,仅仅明确了“代理权以意思表示通知第三人”等三类具体内容,并未对一般的表见代理予以明确。《日本民法典》对表见代理制度做了进一步优化,特别是在第110条规定代理人开展权限之外的行为,若此时第三人具备正当理由认为其具备这一权限的话,即适用于前一条,此时的代理权行为超出代理权且第三人具备相应理由,即构成了表见代理,让法官的自由裁量权进而加大,可见日本的表见代理制度适用范围相比《德国民法典》表见代理制度适用范围更大。《合同法》在表见代理方面的整体适用范围和《日本民法典》进行比较则更甚一筹,不仅明确了超出代理权之外的情况,还明确了无代理权以及代理权终止等状况,只要第三人具备相应理由信赖其代理权,则形成表见代理。日本表见代理制度就无代理权而引发的表见代理情况,仅仅在第109条进行了列举,而关于“正当理由”、“非因过失而不知”的明确使其适用范围进一步缩减。所以说,《合同法》有关第49条的内容整体囊括性较大,涵盖了德国、日本、英美两大法系的内容,几者之间的共同点为表见代理的构成需要第三人善意且无过失。不同点是两大法系有关构成要件方面十分关注本人与因要素,但是《合同法》仅仅关注客观角度存在代理权方面的信任即可,而并不要求本人原因。这造成了我国表见代理的适用范围过于宽泛,过于维护第三人信赖利益。对本人在形成外观权利毫无关联的情况下认定表见代理而让本人承担无权代理人给善意第三人造成的损害显然侵害了无辜本人私法自治的合法权利,保护的重心过于倾斜第三人,而造成民事行为主体权利义务的不对等、不公平。我国表见代理制度的规定需要进一步完善,以更好的平衡本人和第三人的权益,更好的适应社会的发展。

二、本人与因的概念界立

所谓“本人与因”,即本人在表见代理权外观形成方面具有相应的原因力,此处的原因力一方面含有过失、故意在内,同时也涉及部分事实关系,例如本人、相对人间具有长期交易关系,具备某些特定的交易习惯,或者本人与行为人之间存在某种特殊关系如夫妻、雇佣等因素。

有关表见代理构成要件,理论界一直有多个观点,如一元论、单一要件说、折中要件说以及双重要件说等。传统民法教科书的观点是要件多元论,在表见代理构成要件方面需要划分特别要件、表面要件。涉及到的表面要件共是四类:其一,代理人以本人名义开展民事活动;其二,代理人具备相应的民事行为能力;其三,代理人行为并不存在违法状况;其四,代理人行为是依据相对人意思、受领意思进行的。[32]一元论的观点是善意无过失的信任无权代理人的代理权,为表见代理的单一构成要件。[33]从两种学说的观点可以看出,相较于一元论,多元论把代理成立、生效方面的要件作为表见成立的重要前提。理论界在表见代理构成要件方面的分歧,主要是个性化的特别要件,尤其是否将本人在无权代理方面的原因力,也就是“本人与因”要素作为特别要件,而不是共性化的表面要件。下面对表见代理制度的相应代表性观点分别论述。

(一)要件一元论、单一要件说保护意思自治之不足

1、从“要件一元论”到“单一要件说”

要件一元论,是和要件多元论相对而称。此学说的观点是:“被代理人的主观过失方面不是构成表见代理的必要条件,就算是被代理人无过失,客观方面导致相对人合理认为行为人具有外观授权的错误认识,即构成表见代理。”[34]将表见代理构成视为:“需把被代理人在无权代理发生方面的主观心态进行排除”。[35]梁慧星的观点是:“表见代理的构成,不能将被代理人主观方面的过失作为必要条件,此时客观方面具备让相对人信赖代理权的发生,即可构成表见代理。”[36]

单一要件说(也被称作是相对人无过失说),所对应的为双重要件说。此学说的观点是:相对人在无权代理行为中无过错,为表见代理构成的唯一特别要件。主要说明两点内容,一是客观方面具备让相对人认可无权代理人的代理权,其二即主观方面相对人为善意无过失。该学说和要件一元论相比能够发现,二者的基本论点相似,分析其各自的形成时间,能够发现此学说为要件一元论的基础依据(以方便论述为目的,后续把要件一元论归入该学说进行论述)。该学说得到了很多研究人员、司法人员的认可,特别是其所关注的“表见代理的构成,不将被代理人的主观过失作为必要条件”。[37]其最重要的理由是:从表见代理制度设置的初衷,重在维护交易安全来看,在本人利益与第三人利益发生冲突的状况下,表见代理制度应作出有利于善意第三人的价值选择。此时,表见代理制度只能以牺牲被代理人利益为代价。

2、单一要件的“得”与“失”

赞同单一要件说的学者认为单一要件说具有下列优势:第一是表见代理制度的第一价值目标是确保交易安全、维护善意相对人的权益。所有法律制度的创设都是对利益、价值进行综合衡量的结果。因为善意相对人的利益与交易安全相关,高于被代理人利益,所以被代理人静的财产安全和相对人动的交易安全出现矛盾时,需首先确保动的安全,也就是维护善意相对人的利益,将本人利益暂且搁置,以此来实现对交易安全的维护,维护社会整体秩序的稳定。[38]第二是表见代理以牺牲被代理人的利益,达到维护善意第三人的权益,符合民法关于权益的本位转向(个人本位-社会本位)。[39]第三是本人授权给代理人,让其服务于自己,所以即需担负起代理行为的对应风险,同时将本人、相对人进行对比能够发现,本人的控制权更大。[40]第四是法官运用自由裁量权将本人过错因素纳入表见代理的考量范围,《合同法》第四十九条规定“相对人有理由相信行为人有代理权时”,可以对本人和相对人的利益冲突作出裁决,只要法官把握得当,就能够将本人因素加入表见代理,进而通过法官的自由裁量权,维护交易安全;[41]第五是单一要件说认为无需再审查本人过错,便于司法实践操作。[42]

单一要件说的支持者的上述概论并不具有全面性及合理性,其一,表见代理制度的目标是保护交易安全,此目标的达成需要动态交易安全和静态财产安全的协调,而不是简单的牺牲本人的利益而保护相对人的利益,表见代理于司法实践的适用范围被无限扩大,依据“交易安全”随意剥夺本人权利,这与私法自治理念是不符的。[43]事实上,将无辜的本人拖入表见代理的泥潭,并不能从根本上实现活跃市场,发展经济的效果。现实中有的企业和个人会因为毫无理由的成为表见代理的本人,而使得企业陷入债务的泥潭,无从谈起搞好生产经营;其二,公平正义与效率本就是辩证统一的关系,当两者发生冲突时,人际关系之间的合理与公平需为法律最先考虑的内容,经济主体所寻求的效率同样需处于合理范畴内。[44]以牺牲公平正义换取效率,这样实现的经济目标也是无法可持续的,与我们党和国家所强调的科学发展观、可持续发展理念是背道而驰的,这种以公平正义换取效率的做法实不可取。其三,实践中并不是所有的表见代理的形成都与本人有关联性,存在着本人对表见代理的形成没有原因力,让无辜的本人承担责任明显不公平。其四,根据《合同法》第四十九条规定,法官会运用自由裁量权考量本人因素,这一说法恰恰表明本人因素的重要性,应明确将本人可归责性作为表见代理成立与否的重要标准;其五,简单便于操作不能证明该学说的合理性。一般而言,表见代理的关系往往纷繁复杂,解决如此复杂的法律问题,不能仅仅依据方便司法操作这一理由而否定本人因素的重要性。单一要件说最大的软肋在于以牺牲公平为代价来换取效率,当二者均是法律内在价值的时候,人际关系之间的公平与合理性即为法律需思考的内容,经济主体在效率方面的状况也需控制在相应范畴内。[45]缺乏公平的所谓效率,乃是低效率、零效率、废效率。

(二)双重要件说保护信赖利益之不足

双重要件说,即本人存在过错同时第三人无过错,这是与单一要件说相对应的观点,由尹田教授于1988年首先提出。[46]该说认为,表见代理的成立除了具备权利外观与理由这一要件外,同样需符合本人有过错,第三人无过错的要件,[47]该学说成立需达到两点:其一,本人因为过失行为让第三人认为代理人具备代理权。其中的过失,即本人需能够预见、预见但是没有避免,造成第三人认为代理人具有代理权。举例来讲,本人把马上到期的授权委托书没有进行收回处理,或是以口头方式向相对人进行授权;其二,第三人不知道同时也不应知道代理人不具备代理权。也就是若第三人因为自身疏忽没有就代理权予以查实的话,即不属于表见代理。该说认为即便相对人的理由十分充足,然而若本人无过错的话,则不构成表见代理。在相对人善意且无过失这个角度来看,单一要件说和双重要件说的观点相同,两者间的区别是关于表见代理构成要件中是否涵盖本人因素,也就是说是不是要把本人在权利外观形成方面的过错囊括其中。和单一要件说不同的是:双重要件说本人承担过错责任,正如李开国教授所说:“让无过失的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的。”[48]

二元理论相比单元理论表见代理适用范围缩减,为被代理人责任承担提供了正当性依据。其主要原因有:一是符合我国表见代理立法的初衷。关于我国设立表见代理制度的立法意图,众说纷纭,担任全国人大法律委员会主任的胡康生认为,“设立表见代理制度,是为了维护合同相对人的权利,保护交易的安全,依据诚实信用原则,如果被代理人没有及时行使其注意义务而导致代理人没有代理权、超越代理权、代理权终止后仍然代理其签订的合同责任,应由被代理人承担。”[49]因此,立法者设立表见代理制度时考虑了本人有过错这一因素。有学者认为,“我国立法采用了双重要件理论,在司法实践中,对判断第三人信赖的理由,应对无权代理涉及到的本人过错、本人和无权代理人间的特殊联系,作为认定事实的依据。”[50]第二,交易安全之维护,不能以损害公平原则为代价。无过错状况之下,单因素理论十分关注相对人的利益,并不关注本人自身的意图和利益,有矫枉过正的嫌疑,不可能完全公平。只有坚持二元理论,才能更好地兼顾和平衡双方利益,避免顾此失彼。为了追求法律的公平价值,双要素理论强调了表见代理构成要件中的被代理人过错。其最大的弱点在于对信赖利益的保护不足。如果以被代理人有过错为要件,相对人将增加证明被代理人有过错的举证责任,极大地限制了表见代理的适用范围,对相对人极为不利。从长远来看,这会增加对方的担忧,从而阻碍贸易的发展,甚至危及整个社会经济秩序的稳定,违背创设表见代理制度的初衷。除此之外,即便把本人过错作为表见代理构成要件,有考虑本人利益,然而其仍旧存在一个较大的问题,即过错这一原由不能涵盖某些事实原因而导致本人也应当承担责任的情况。举例来讲,本人和相对人间具有长期合作关系,存有特定的某类交易习惯,或者基于某种特殊的身份关系从而使得本人应承担一定的责任等情况,这些事实情形也极容易造成代理人具有权利外观,理应作为构成表见代理的因素予以考虑。

(三)折中说对自治与信赖的衡平考量

由于单因素理论和双因素理论的目的不同,一些学者试图弥补各自的不足,调和分歧,提出折中方案,笔者称之为折中因素理论。这一理论的特殊之处在于,它不仅将被代理人有过错作为构成因素,(不同于双重要求理论),同时将被代理人对无权代理的出现原因作为表见代理构成因素(与单一要求理论不一样)。此学说的观点是:本人过错并非构成表见代理的必备要件,但要求本人为外观的形成提供原因力。无权代理人权利外观的形成应与本人的行为有牵连性,即无权代理行为的发生应与本人有关。[51]

“本人与因”,即本人在权利外观方面具有相应的原因力,此处的原因力含有故意、过失,同时也涉及部分事实关系,例如本人、相对人间的长期交易行为,具备某些特定的交易习惯,本人和行为人间存在夫妻、雇佣关系等。所以,“本人与因”包含的内容相比“本人存在过错”进一步丰富。折中要件当中“本人与因”是表见代理的构成要件,不将本人过错作为构成要件。这是因为若把本人过错作为构成要件的话,那么表见代理行为基本无法构成。就实际来看,无权代理人开展的无权代理行为,绝大多数均是与本人利益、意志不符,当无权代理行为发生之后,本人一般会否认该行为的效力,通过各种办法证明自身无过错,若无过错即证明则不构成表见代理。当相对人具备合理信赖理由而进一步与无权代理人进行交易的情况下,若否定表见代理的成立,那么显然表见代理维护交易安全的宗旨和目的将会落空。另外,明确表见代理构成要件的时候,需分析权利外观构成和本人间的关系,及本人对权利外观的形成具有原因力,这样才能使社会大众对自身的行为作出合理的预期,避免无法预测的意外损失,符合私法自治的精神。举例来讲,无权代理人以假冒方式和第三人签订相应的协议,如伪造营业执照、伪造印章或合同书等行为,本人针对此种状况无法提前知晓进行防范,此种情况下不构成表见代理,本人无需承担责任,符合民法公平原则。所以,不将本人过错作为构成要件,同时将本人与因纳入考量范围,即本人对权利外观的构成具有牵连性,此折中说能够衡平本人与相对人的利益,体现公平正义并维护市场交易安全。

(四)折中说的理论与实践优势

笔者赞同折中要件说,不仅因上述原因,还主要考虑到以下几点:

1、折中说更符合市场经济的发展规律

所有事物的发展均需经历一个过程,过程能够使事物得以发展。恩格斯谈到:“有一个很重要的基本思想,不把集合体看作为事物的集成,而是把它看作为过程的一种集合,在这当中表面维持稳定的事物均处于不断的变化当中,在这种变化中,尽管有种种表面的偶然性,尽管有种种暂时的倒退,前进的发展终究会实现”。表见代理制度的产生是基于市场经济的不断发展,为了促进交易的效率,而使代理人可以代本人进行意思表示之行为,使本人从事必躬亲的束缚中解脱出来。当时的社会现实是市场经济不够完善和发达,保护相对人的利益从而提高交易效率促进市场发展是彼时的迫切需要。而现今的市场经济已经十分活跃,覆盖全球的市场已经初步形成。在市场经济不断成熟壮大的过程中,交易效率的重要性有所下降,从而有学者提出了应该更加注重保护财产静的安全,维护公平正义的双重要件说,但该说的缺陷已经论述,该说在改良早期单一要件说中,未免操之过急,从而产生了对本人的另外一种“不公平”。基于上述两种学说在市场经济发展中的历史沿革,折中说在单一要件说与双重要件说的基础上,发扬了二者的优点,弥补了二者的不足,这正是表见代理制度不断发展的结果。可见,折中说能不断发展,其内涵符合事物发展规律以及市场经济的发展规律。

2、折中说平衡兼顾本人与第三人利益

一般来讲,权利外观表象和权利的存在二者是相辅相成的,不过部分状况下二者也会出现一定的差别。对此法律需怎样进行取舍呢?由最后得出的法律真实推到逻辑性后果,或是让外观具备虚拟权利,对其施加法律效力,这便为表见理论需关注的内容。[52]传统理论把表见代理视为一种维护交易安全的制度,以此来看,客观方面具有代理权存在的外观状况,维护无过失信赖此外观的相对人便是表见代理。[53]在当代仍有学者在阐述表见代理的合理性时,重点强调交易安全的意义。如法国学者指出:这一原则适用了法律关系安全的需要,因为只有当人们确信,在审视事实后并可以合理地信任法律状态的情况下所取得的权利没有危险的时候,其才会开展相关行动。以此获取的安全为行动的动力来源,也属于一类激励。[54]当下在经济环境日渐复杂的基础上,法律就合理信赖予以维护便显得尤为重要。部分人可能认为合理信赖与交易安全几乎是等价的,只是换了表述而已,但其实不是这样的,仔细分析便能够发现其中的差别:合理信赖和交易安全比较客观性、具体性进一步增强,应用到司法层面的适用度也更高。拉伦茨谈到:法律维护此类信赖,其实即是对正常状况下因为法律行为衍生出的约束、授权行为的一种延续信赖,此类信赖所参考的并非是归责,而是相应权利状态的一种呈现。[55]分析表见代理制之后,能够发现其以归责性为前提,维护正当信赖外观人员。以此来看,表见代理制度共涉及到三类要素:1、存在外观;2、信赖外观;3、外观作出的牵连性,也就是本人因为此类外观的发生具有牵连。[56]若法律允许无权代理、有权代理人担负一样法律后果的话,同时无合理信赖的授权外观作为参照,无被代理人的可归责性、信赖作为正当理由的话,那么即不能把此类结果归至被代理人。若单纯的由“动态安全”分析表见代理合理性的话,即是直接将动态安全的地位放置在静态安全之前,此种状况下所有交易的相对方开展完交易之后均会从动态更改成静态,由之前的受益者变成受害者,这是因为在这当中静态为目的,动态单纯的为手段。然而折中说不以本人有过错作为构成表见代理的必要条件,同时又考虑了本人对权利外观给予的原因力,能更好的平衡兼顾本人和善意第三人利益。

3、折中说更符合表见代理制度的价值取向

创设表见代理制度的主要目标,不仅是维护善意第三人或本人的利益,而且是为了维护全社会利益的角度而保障社会交易安全。其价值功能不仅体现在效率上,而且体现在公平与秩序方面。具体的表现是:交易时间变短、交易成本降低、交易后续的诉讼变少,是一类在达到个人需求基础上,服务于社会经济发展的类型。[57]

法律所有的价值取向,公平为持久性最高的法律价值,也是各个国家制定法律想要表达的基本价值。《民法通则》、《合同法》同样明确了公平原则,也把公平原则作为民事立法、民事主体开展民事活动时需遵守的重要原则。表见代理制度是一类维护代理关系各方权益的制度。表见代理制度让无权代理的后果以合理化方式在各方间进行体现,能够维护善意相对人的权利,而这也是创设表见代理制度的主要目的之一。除此之外,表见代理制度同样能够对本人利益予以维护,当无权代理全部满足表见代理要件时,本人才需担负授权人责任。这样要求才能达到在保护善意相对人利益的基础上还能够让本人合法权益得到保证,是公平原则的最好体现。效率是法律价值中和公平相对应的一个原则,也是评估法律作用的重要考量标准。对于社会的发展来讲,效率为其重要的经济原则,而公平则是确保社会稳定的原则。二者间不仅存在价值方面的冲突,同时也具有价值方面的统一性。法律十分关注效率,但不能仅仅关注效率而放弃公平。反之,其要在最大程度上体现公平原则并推动效率的提高。表见代理制度的出现与发展,即是法律价值公平、效率的重要体现。折中要件说兼顾了法律的公平与效率,在理论上和实践上都具有优势。

4、折中说将风险合理分配

优势风险承担者标准理论要求将风险分配给能够以最低成本预防风险发生的人,以实现经济效益的目的。从市场经济发展的规律来看,已经从相对封闭的小范围熟人经济向全球大范围贸易转变,商品交易所在国家、区域市场和全球市场都有突破性进展,交易对象遍及世界各地,企业规模越来越大,跨国公司与日俱增,经济基础发生了翻天覆地的变化。在创设表见代理制度初期,研究德国、台湾和日本的民法对表见代理制度的规定,都是基于这样一种判断:表见代理人往往与被代理人关系密切,与第三人相比,被代理人更熟悉、更容易控制代理人的行为。这种情况,在商品经济发展初期,人才流动不是很广泛,业务范围小,交易对象相对固定,人们主要生活在熟人圈,是可以理解的。此时,为了提高交易的效率,对被代理人提出了更高的要求,不以其有过错为表见代理构成要件。同时,在工业经济时代,也缺少像现在这样方便、快捷、廉价和具有如此广泛的通信、网络技术,交易对方与被代理人取得联系,非常困难并且成本很高。第三人可以做或方便做的主要是在表面上对代理证书进行审核。如果想了解对方的规模、范围,内部的工作设置是很难做到的,所以第三人通常难以发现真相。为保护交易安全,同时为维护委托代理制度的公信力,通常对第三人的要求普遍偏低。当今,全球信息一体化发展,相对于被代理人,第三人直接与代理人打交道,在协商过程中,更容易对代理人的代理权进行审查和验证,更容易防止未经授权的代理行为的发生,而且成本很低。

有时候,被代理人即使投入最大的注意义务,也很难做到无权代理不发生,当然,不包括被代理人对无权代理的发生有过错的情况。[58]所以,笔者主张,在外观授权缺乏本人与因的情况下,不成立表见代理。由第三人来承担无权代理、表见代理发生风险更易于防范,同时有着积极的社会实践意义。第一,对第三人的利益过于维护会导致第三人怠于履行审查代理权注意义务,使表见代理、无权代理频于发生,这是对第三人和被代理人利益的损害,也造成很多欺诈行为盛行,尤其在我国目前正处于经济转型阶段,不利于经济发展和社会稳定。二是第三人遭受无权代理的结果一定会追究被代理人的责任,而没有任何过错的被代理人一定不自愿承担合同责任,会造成很多诉讼案件发生,一定程度造成经济秩序的混乱,同时浪费国家司法资源。

但是需要明确的是,加重相对人的责任,并不意味着相对人具备核实调查代理人的代理权义务,若存在此项规定,则会大大压缩表见代理的适用空间,在加重相对人责任时我们要注意考量交易在效率方面的要求,及合同相对人在核实代理权限方面的成本相称性问题。如果合同相对人在对代理权进行核实时需要耗费的时间、成本无法承受,则交易目的可能不会达成,此时不对代理权权限进行核实,而是选择担负风险开展商业活动也是合理的,可作为是否善意的一类考量标准;相反,合同相对人可凭借便利且廉价方式对代理权限进行核实而未进行相关措施,最终导致不合理商业风险出现的,则可划归到过失的考量范围内。因此,折中说合理分配了商业活动中的交易风险。

5、折中说顺应了表见代理制度的世界立法趋势

两大法系表见代理制度旨在保护交易安全的外观主义结构中,有一些学术研究人员非常精辟的指出:本人主体为法律保护交易安全方面的外观主义负价值主体。让本人担负交易活动之中的安全风险,由公平角度来看需分析其合理性。反之,本人安全也无法得到相应的保障,法律秩序同样无法得到保障。由此,于外观主义之中分析本人与因,能够展现出法律保护第三人利益、牺牲本人利益间的一种平衡理念,也是一种正义的正当要求。[59]笔者对此深表赞同。目前,学术界赞成第三种学说的也越来越多。

善意相对人对无权代理人产生合理信赖的基础一定是存在权利外观,如果不存在权利外观,善意相对人就不能主张能形成表见代理,被代理人也就不用对无权代理人的行为承担责任,可见权利外观同样是构成表见代理不能缺少的重要因素。而权利外观的形成一定与本人有关联,即所谓“本人与因”,是指本人在表见代理权外观形成方面具有相应的原因力,此处的原因力一方面含有过失、故意在内,同时也涉及部分事实关系,例如本人、相对人间具有长期交易关系,具备某些特定的交易习惯,或者本人与行为人之间存在某种特殊关系如夫妻、雇佣等因素。本人与因要素是法律在调整本人与善意相对人之间双方权利义务关系公平合理的重要因素,是维护本人私法自治权利和善意第三人信赖利益平衡的最佳调节制度。只有本人与因要素,才能使本人为无权代理人的行为导致善意第三人遭受的损失承担相应责任找到合法依据,才能使本人自愿去承担不利后果,也能促使本人提高注意义务,防止形成外观权利,从而推动每一个民事权利主体在社会行为中有效规范自已的民事行为,形成良性循环。

折中要件说以本人与因要素作为构成表见代理的要件能合理且全面的概括表见代理的类型。双重要件说排除了对因雇佣关系、夫妻关系产生的外观虚像使得善意第三人充分信赖行为人有代理权时的表见代理。双重要件说认为只要本人没有过错,即使第三人理由充分,也不构成表见代理,这显然不利于维护交易安全。折中要件说以本人与因作为认定的关键,不仅将本人故意和过失纳入了表见代理的认定范围,又涵盖了一些本人无过错但有关联的事实因素。避免了法官对双方均无过错的情况下进行的自由裁量而造成的同案不同果进而可能产生的不公平情况。

综上所述,笔者认为折中说无论在学理上还是在实践中,相比单一要件说和双重要件说更具优势。

三、我国表见代理司法实践中本人与因的缺失

(一)表见代理司法规范之不足

1、司法解释对表见代理认定的代偿细化

我国《合同法》第四十九条对表见代理做了原则性的规定,对于该条规定 ,民法学者一般认为是单一要件说。最新颁布实施的《民法总则》对表见代理的规定,基本延续了《合同法》的表述,行为人无代理权、超出代理权、代理权被终止之后仍以被代理人名义签订合同,若相对人具备充足理由信任行为人的代理权,则此代理行为有效。与《合同法》和《民法总则》原则性的规定进行比较,最高人民法院在其司法解释中对表见代理的构成要件做了进一步明确的要求。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)中,对表见代理的生效和责任问题做了进一步的规定,明确表见代理成立后承担责任的主体。最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》同样对表见代理的构成要件和认定作出了较为明确的规定,该司法解释的总体目标是从严、稳妥掌握表见代理的构成,把构成表见代理方面的举证责任划归到合同相对人,其在表见代理权利表象、善意无过错方面具有举证的责任,一方面需证明客观表象形式要素,同时需证明自身的善意且无过失。通过列举的方式,明确判断是否构成表见代理的参考因素,如双方签订合同的时间、落款印章是否加盖、以谁的名义签订等等,以此给出最终的判断。与立法原则性内容进行比较,最高人民法院的司法解释使得在司法实践中对表见代理的判断更具有可操作性,但仍然未规定本人与因要素。

2、地方高级人民法院关于表见代理的补充规定

由于立法的原则性,最高人民法院出台了多部司法解释对表见代理进行了规范,但这些规范并不能完全适应司法实践的需要,所以在尊重立法和最高人民法院司法解释的前提下,各个省份,尤其是经济较为发达、商事交易活跃、表见代理纠纷较多的省份制定了符合本地司法实际情况的规定,虽然这些规范只适用于某一地区,但对我们关于表见代理制度进行研究发挥了积极的参考价值。下面本文将着重论述部分民商事活动发达的省份出台的规范指引。

(1)上海市高级人民法院《商事合同案件适用表见代理要件指引(试行)》

上海市作为我国经济最为活跃的直辖市,无论在经济改革、政治改革、法治革新方面都走在了全国的前列。面对民商事领域出现的大量表见代理纠纷,上海市高级人民法院在2012年制定了《商事合同案件适用表见代理要件指引(试行)》(以下简称“《指引》”),该《指引》从表见代理的价值取向、表见代理的审评标准、表见代理的适用前提、表见代理的构成要件等方面较为全面的对表见代理进行了规制,尤其是创造性的专门提出了表见代理类案件标准统一和个案查明的关系论题,直接确定因不一样的合同相对人在主观方面的认知差异,明确表见代理需依据不一样的案例、事实来予以确定。就算是对于相同行为人、代理人的关联案件,同样需以个案事实予以单独的审查、判断。避免了司法实践过程中对表见代理的“一刀切”式认定。纵观《指引》全部共七条规定,依然规定了表见代理由权利外观要件和主观因素构成,并用了三条十六款的条文来对该两项构成因素进行了列举式说明,使得法院在进行司法裁判时有了可以量化的参考标准,促进了上海地区对表见代理纠纷裁判的统一化,有力地推进了同案同判,维护了司法公正与权威,但仍然未规定本人与因要素。

(2)其他地区性规范

2013年8月份,江苏省高级人民法院以讨论具体案件的形式对表见代理制度的构成进行了分析,出台了《关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》,在认定构成表见代理时重点强调在签订合同时而不是签订合同后具有使第三人相信行为人具有代理权的事实或理由,其他未做改变。

《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》当中明确:出卖人以冒用方式使用房屋所有权人的名义(比如伪造、寻找样貌相似人员冒充)擅自对房屋进行转让的,可依据《合同法》的第48条判定该房屋买卖合同是无效的,此合同对于房屋所有权人不产生约束力(不含买受人可证明《合同法》规定的第49条状况)。第三人信赖出卖人享有代理权法律外观的形成系不可归因于本人的原因,不适用于前款内容的表见代理。该规定首次将房屋所有权人即表见代理中被代理人的可归责性纳入了表见代理的构成要件,虽然这是针对北京市房地产领域的规定,但该规定首次将本人因素纳入司法文件当中,对后期的立法修改有很大的参考价值。

上述最高人民法院和地方司法观点基本涵盖了现行司法过程中可以参考的司法规范种类,因其他地区的类似规定与上述司法规范基本一致,在此不再累述。通过上述的司法规范文件我们不难发现,在表见代理制度的认定方面大体上都是采用单一要件说即表见代理的认定需要权利外观要件和主观因素要件。从现在来看表见代理制度的完善程度还不够,需要我们不断探索并创新发展。近期,最高人民法院正在积极酝酿《最高人民法院关于审理合同纠纷案件涉及表见代理适用法律若干问题的规定》,我们相信随着新规定的出台,将从最高司法层面进一步完善表见代理的构成要件,使得表见代理的认定在全国范围内确定较为统一可行的标准。从另一个角度来看,从最高法到地方各级人民法院都在积极探索表见代理的相关司法规则,这也从另一个方面证明表见代理在司法实践中运用的很多,争议也很大,间接表明对表见代理的构成要件需要更进一步探讨、更进一步完善的急迫性。

(二)现行构成要件无力指导司法实践

根据我国目前的立法、司法解释和相关司法规范,表见代理的构成需要权利外观和主观因素,该项立法规定并未考虑本人对权利外观形成的原因力,该规定容易使得无辜的本人承担起无法预见的责任,从法理上讲不够完善。从实践的角度看,也给司法实践带来很大的困惑,使得同一地区,甚至同一裁判机关做出截然不同的判决,极大地损害了司法公信力,更使得当事人面对类似问题时无所适从,无法使社会大众获得合理的预期,更不能体现法律定纷止争、引导社会大众合理进行民事行为的作用。下面笔者就两起房屋买卖案件展开论述,从相同事实不同法院和同一事实、同一法院作出截然不同的判决着手,分析我国司法实践之中应用表见代理制度暴露出的问题。

1、案例一

(1)基本案情

位于金华市的房子原为夏某所有,王某为购买该房,在第三人蜗居房产经纪公司的陪同下看房,并通过蜗居房产经纪公司与夏某母亲姚某沟通买卖事实。2017年1月2日,姚某持一份委托书,以夏某名义与王某签订《房地产买卖协议》。委托书载明:本人夏某全权委托姚某前来办理出售绿城海棠花园G19-1-2801房屋买卖协议,委托人:夏某,2017.1.2。房地产买卖协议约定:夏某为卖方(甲方),王某为买方(乙方);夏某自愿将坐落于绿城海棠花园G19-1-2801室房产,建筑面积约160.77㎡,车位一个转让给王某;转让总房价为人民币208万元;签订此协议后,由乙方付给甲方人民币5万元作为购房定金;如双方均按约履行,该款用来抵充第一期房款;乙方于2017年2月28日前支付第一期房款60万元(含定金5万元),于2017年乙方贷款到位之日前支付第二期房款148万元;甲乙双方确认于2017年2月28日之前向房地产交易所申请办理过户手续,甲方有义务积极协助乙方办理过户手续,否则按违约处理;甲方同意乙方办理按揭贷款,放款到位后即日支付余款,贷款不足部分由乙方自行解决,放款到位后故意拖延付款超过一日,乙方即需给付房地产总价款千分之三的滞纳金;该房于乙方贷款到位之日由甲方交付给乙方使用。合同签订后,王某即给付5万元定金,经姚某确认,定金交由第三人蜗居房产经纪公司保管。在合同履行过程中,因案涉房屋抵押在银行,尚未办理房产证,王某未在2017年2月28日前交纳第一期房款。2017年3月23日,姚某告知蜗居房产经纪公司,夏某不同意卖房子。2017年4月5日,王某向一审法院起诉,要求夏某、姚某继续履行《房地产买卖协议》,交付案涉房屋并办理过户手续。

王某于2017年5月3日向一审法院提出财产保全申请。一审法院依王某的申请,查封了夏某位于金华市婺城区的房地产。对此,案外人李某提出异议。一审法院在审查保全异议过程中,查明李某与夏某于2017年3月22日签订了关于上述房地产的《房地产买卖协议》,李某在2017年4月27日前已全部付清购房款并缴纳了过户所需的各种税费、手续费,并办理了物业变更手续。故一审法院作出(2017)浙0702执53号民事裁定书,对李某提出的执行异议予以支持。2017年6月9日,一审法院向当事人送达了上述民事裁定书。

2017年6月14日,王某向一审法院申请变更诉讼请求,请求判令夏某、姚某双倍返还定金10万元,并赔偿王某损失70万元(以评估为准)。一审法院委托江苏天元房产地土地与资产评估造价有限公司对金华市八一南街1766号海棠花园G19幢1-2801室房地产在2017年6月14日的市场价值进行评估,经评估,住宅的市场价值为258万元,车位的市场价值为13万元,合计271万元。

(2)诉讼中案件的争议焦点:一、案涉《房地产买卖协议》的效力。姚某与王某签订房地产买卖协议时,虽持有署名夏某的委托书,但该委托书并非夏某出具,且事后未获得夏某的追认,故姚某在代理出售夏某房产时系无权代理。但因姚某在向王某出售房产时提供了委托书,王某在购买房产时并不能辨别委托书的真伪,且夏某系姚某的儿子,签订协议前的看房等事宜均由姚某安排,故王某有理由相信姚某有代理权,王某与姚某签订的房地产买卖协议有效。二、王某主张解除合同并要求夏某及姚某双倍返还定金并赔偿损失是否合理。案涉房地产买卖协议既已认定有效,则夏某应按协议约定履行出卖人的义务。但夏某将案涉房另行出售给案外人李某并完成过户,致使王某合同目的不能实现,可以解除合同。合同解除后,已履行部分可以恢复原状,并由违约方赔偿损失。王某已支付定金5万元,该定金应予返还。但定金不足以弥补王某因夏某违约造成的房屋涨价的预期可得利益损失,该损失应由夏某赔偿。

(3)一审法院判决构成表见代理,由夏某承担责任。[60]

一审法院认定如下:签订协议时案涉房产的售价为208万元,2017年6月14日的评估价格为271万元,造成王某因房屋升值的可得利益损失为63万元,故王某要求夏某赔偿损失63万元的请求予以支持。但因定金和损失赔偿的数额总额不应高于因违约造成的损失,故王某主张双倍返还定金不予支持。根据合同相对性原则,案涉房地产买卖协议的合同相对人是夏某,应由夏某承担违约责任及损失赔偿责任。若姚某的无权代理行为致使夏某遭受损失,可由夏某与姚某另行处理。判决:一、解除王某与夏某订立的《房地产买卖协议》。二、由夏某返还王某定金人民币5万元。三、由夏某赔偿王某损失人民币63万元。四、驳回王某的其他诉讼请求。上述款项均于判决生效之日起十日内履行。

(4)夏某不服提出上诉,二审法院判决维持,驳回上诉。[61]

二审法院审理后将本案争议焦点归纳并评析如下:一、关于《房地产买卖协

议》的效力。姚某将卖房信息挂到网上,并与中介联系卖房事宜。基于姚某系房屋产权人夏某母亲的事实以及姚某提供的委托书,王某有理由相信姚某有代理权。本案并无证据证明该授权委托书非夏某本人出具,夏某也未提出对授权委托书的真实性进行鉴定。且在夏某与案外人李某签订的房屋买卖合同履行过程中,夏某亦委托姚某收取了50万元购房款。综合以上情节,姚某以夏某的名义签订《房地产买卖协议》合法有效,双方均应依约履行。上诉人主张《房地产买卖协议》无效的上诉理由不成立。二、涉案房屋评估价值时点的确定。2017年3月23日姚某告知金华市蜗居房产经纪有限公司夏某不同意卖房,上诉人单方通知解除合同的行为因无合同或法律依据,并不具有解除合同的效力,王某仍有权要求继续履行合同。因上诉人隐瞒涉案房屋已另售他人的不诚信行为,导致(2017)浙0702执53号执行裁定生效之日才确定本案《房地产买卖协议》无法继续履行。王某于2017年6月14日表示放弃提起案外人异议之诉的权利,申请变更本案诉讼请求,一审以该日期作为涉案房屋评估价值时点并无不当。上诉人申请以2017年3月15日作为评估价值时点对涉案房屋重新鉴定,无事实和法律依据,本院不予准许。三、王某有无违约。《房地产买卖协议》约定王某应在2017年2月28日前支付第一期房款,也约定2017年2月28日前夏某应协助王某办理房屋过户手续,即双方应同时履行。但直至2017年2月28日夏某并未取得涉案房屋不动产权证,无法办理过户手续,故王某未支付第一期购房款不构成违约。一审未认定王某违约并无不当。四、关于损失赔偿金额。一审根据涉案房屋的评估价值确定王某因夏某违约造成的损失合理合法,上诉人主张本案排除可得的利益损失的适用无法律依据,本院不予支持。综上所述,夏某、姚某的上诉请求不能成立,最后驳回上诉,维持原判。

(5)案件分析:本案是一起母亲代理儿子卖房,事后儿子不认可授予母亲代理权的房屋买卖纠纷,一二审法院经过审理,均认为构成表见代理,保护了善意第三人的合法权益。但下面案例是一起女儿代理父母卖房,事后父母不认可授予女儿代理权的房屋买卖纠纷,该案经过一审、二审,发回重审一审、二审,最终判决不构成表见代理,维护了本人的私法自治权利。可见,在司法实践中,对构成表见代理的认定缺乏统一的标准,在保护善意第三人利益和维护本人私法自治方面难以平衡。

2、案例二

(1)基本案情

该案为房屋所有权人的女儿(简称甲)无权处分其父(简称乙)、其母(简称丙)房产发生的房屋买卖纠纷。房屋买受人原告1(简称丁)、原告2(简称戊)系夫妻关系,被告乙、丙系夫妻关系,被告甲系被告乙、丙的女儿。2016年5月16日,原告丁、戊与被告乙、丙和中介方xxx房地产经纪有限公司一同签订了相应的房屋买卖协议,其中甲以代理人身份签字,买卖协议约定了涉案房屋具体情况、房款、定金、中介费、付款方式、付款期限、交付时间、违约金等条款。在协议履行过程中,因甲并未实际取得其父母的委托卖房授权,而乙、丙又委托崔某将房屋出售给了他人,导致涉案房屋无法过户,交易无法完成,双方因协议无法实际履行及违约损失承担问题诉至人民法院。起诉前原告对涉案房屋向法院申请了财产保全,法院在涉案房屋即将完成与案外第三人的过户手续之前查封了涉案房屋。

诉讼中,原告核心观点为,甲与其父母乙、丙之间特殊的血缘关系构成法律意义上表见代理权利外观的基础,同时原告委托专业房地产中介公司居间服务,尽到了合理的审查义务,整个交易环节不存在过失,属于善意第三人,并有充分理由合理信赖甲具有其父母委托授权,符合表见代理的构成要件,甲的行为成立表见代理,要求本人乙、丙承担合同相应责任,甲承担连带责任。原告陈述涉案房屋出售时,甲携带钥匙带原告看房,涉案房屋也是其开办的xxx商贸有限公司的注册地,且甲居住在该房屋。《房屋买卖协议》签订时甲出具其父母的卖房委托书、房屋不动产权证和其父母户口本复印件。因此,原告有充分理由相信甲的行为已经得到其父母授权,其行为合法、合理、有效。原告还选择了专业从事房屋买卖的房地产经纪有限公司在整个房屋买卖过程中进行审查、指导。原告已尽到了合理的注意义务并无主观上的故意或过失,被告以其不知情为由的抗辩理由不足以推翻表见代理行为的有效性,甲的行为构成表见代理。乙丙在其女儿甲已经签订了涉案房屋的买卖协议,并收取了两万元定金的情况下,又擅自将房屋出卖给案外第三人,且第三人与乙丙之间是朋友关系,不排除乙丙另行出卖房屋的真实目的是因为房屋出卖价格在履行过程中已经低于房屋的升值价格而故意违约,故意造成房屋不能交付,具有极大的主观恶意。该协议履行不能的法律后果完全是甲、乙、丙的恶意违约导致,应由被告乙、丙承担,甲对此应负担连带责任。被告则认为涉案房屋所有权人为乙、丙,甲并非涉案房屋的所有权人,其在无法定授权的情况下,无权处分涉案的房产,其签署的合同应属于无效合同。原告明知甲并非涉案房屋真实所有权人,且明知甲出售房屋为无权处分行为,因此,原告对房屋买卖合同的签订存在过错,不属于善意第三人,不构成表见代理,请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

(2)法院一审判决认定构成表见代理,责任由乙、丙承担。[62]

一审法院经审理认为,原被告签订的房屋买卖协议有效,有效的合同对双方当事人均具有约束力,双方均应按合同约定履行各自的义务。鉴于原告在合同履行过程中并无过错,提供了甲的授权委托,且甲与乙丙之间是父母子女关系,同时,被告未提供证据证明原告非善意第三人,甲的行为构成表见代理。被告违约并将房屋出售给第三人,原告要求解除合同,被告亦同意解除,法院予以准许。综合考虑违约情况及房价上涨因素,判决被告赔偿原告经济损失294000元及定金和利息损失,被告甲系代理人,其行为后果应由委托人被告乙、丙承担。最终法院认定该案件中甲无权处分行为构成表见代理,由被告乙、丙承担违约责任。

(3)中级人民法院二审裁定发回重审。[63]

判决作出后,被告甲、乙、丙均不服一审判决,依法向中级人民法院提起上诉,中级人民法院经过开庭审理最终以一审法院未对上诉人乙、丙是否追认甲的代理行为进行审查,该行为影响房屋买卖合同是否生效以及上诉人乙、丙是否应承担合同义务,明晰各方当事人的法律关系,并依据各方当事人的过错程度,确定相关损失的承担应重点审查为由,撤销了一审判决书,将本案发回重审。

(4)法院重审后一审判决不构成表见代理,责任由甲承担,且二审维持。[64]

一审法院在二审裁定重审后另行组成了合议庭,公开开庭审理了此案。重审期间,案件的基本事实及双方证据未发生根本变动,法院经开庭审理后依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定依法改判双方签订的房屋买卖合同有效,但该纠纷产生的损失由甲承担。从该案的两次判决结果分析,一审判决认定甲的行为构成表见代理,产生的责任由本人即乙、丙承担,发回重审后法院认为该案不构成表见代理,赔偿责任由无权代理人即甲承担。两次判决的案件结果看起来对原告的权利并没有实际影响,都有人承担相应的违约责任,但是从实际履行角度而言,甲作为无权代理人已经不具有实际履行的能力,而被代理人房屋已经查封具有履行能力,所以从实际履行角度而言,该案依法改判未认定构成表见代理,实际上使原告的利益遭受了损失。

(5)案件分析

根据案件事实,结合我国的法律规定,从认定表见代理的角度分析,该案中代理人甲是本人乙、丙的女儿,甲持有该房产钥匙并居住在该房屋内,甲带领第三人丁、戊看房,代理人甲持有伪造的授权委托手续、房产证和乙、丙的户口本,在房屋买卖过程当中,第三人聘用了专业的房屋中介机构作为此次交易的居间方,无论从权利外观的角度还是从第三人善意无过失的角度分析,根据我国关于表见代理的现行立法,该案构成表见代理。以《合同法解释二》的规定来看,本人承担该合同的相关权利义务后,可向无权代理人追偿无权代理行为遭受的损失。该案第一次审理时一审法院正是基于我国法律关于表见代理构成要件的规定,认定该案构成表见代理,并由本案本人乙、丙承担违约责任。该案发回重审后,法院判决由代理人甲向第三人承担赔偿责任,明显是认定该案不符合表见代理的构成要件。在案件基本事实和相关证据未发生重大变化的情况下,否定了表见代理的构成,法院重审时考虑了本人对权利外观形成的原因力。本案中,本人乙、丙作为涉案房屋所有权的真实权利人,对甲无权代理行为权利外观的形成没有牵连性,为了保护无辜本人的合法利益,法院判决由无权代理人甲承担赔偿责任。

案件发回重审后,法院判决不构成表见代理,显然是认同中国现行立法对表见代理构成要件的规定不够合理、不够科学,这也是表见代理司法实践当中存在的最为突出的问题。司法机关,尤其是基层法院判决书中历来缺少理论性论述。通过该案件的判决书,我们无从知晓法院采纳的是双重要件说还是折中要件说,从本案的事实看,本人乙、丙作为房产的实际权利人,将房产证放在其女儿处保存,并允许女儿对房产进行使用,该行为明显不能认定为过错。按照双重要件说,该案可认定不构成表见代理。按照折中说的观点,要求权利外观的形成与本人的行为具有牵连性,本人对权利外观的形成具有原因力,此处需要对何为牵连性与具有原因力进行明晰。具体到本案中,本人与无权代理人之间是父母与子女的关系,但从财产权的角度来看,两者仍为相互独立的个体。父母将自己的房屋交由子女居住本无可厚非,但作为独立的财产个体,父母应妥善保管房产证书。父母对人格独立于自己的子女的信赖超出了子女值得信赖的程度,那么他也应当承担责任。在相对人能够证明自己善意且无过失的情况下,除非其能够证明存在子女盗取房产证等与其毫无关联的情况,否则应认定父母对权利外观的产生具有关联性,该行为应构成表见代理。我们发现在本案中,无论基于双重要件说还是折中说,均能解决此案的纠纷。至于折中说相较于双重要件说所具有的优势,上文已经充分论述,在此不再累述。可以肯定的是,表见代理的现行立法肯定是与法律实践和社会生活不相适应。同一审判机关,基于同一事实,关于是否构成表见代理做出了完全相反的认定,不仅使社会大众产生了迷惑,不能对自己行为产生的可能后果作出合理预判。甚至认为,截然不同的判决存在司法腐败的可能性,严重损害了法律的司法公信力和权威。同时,也使得作为法律共同体的律师对相关的法律关系无法作出准确判断。因为缺乏统一的法律规定,不同地区,不同法院,甚至是同一法院都可能作出完全相反的判决,这十分不利于纠纷的解决和我国法治国家的建设,所以对表见代理制度同样需予以优化完善。

四、我国表见代理制度之完善

(一)采纳折中要件说将本人与因引入立法

表见代理构成要件的规定,决定着一个行为是否构成表见代理。表见代理构成要件的标准设定的过松,就会殃及无辜本人的合法权益,表见代理构成要件的标准设定的过严,又会违反创设表见代理制度的初衷——维护交易安全,保护信赖利益。我国关于表见代理制度规定过于弹性,立法应对权利外观和主观因素进一步完善,从保护善意相对人的信赖利益以及平衡本人私法自治的权益为出发点,同时要将本人因素作为表见代理的法定构成要件加以考量。

关于表见代理,《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条继续沿用《合同法》第四十九条的规定。一个仍然存在争议的重要问题是,由于表见代理的法律后果是本人承担代理人行为的有效后果,因此在表见代理的构成中应当考虑本人的因素。1986年《民法通则》第六十五条第三款、第六十六条第一款在表见代理的情形下,依照第六十六条第一款的规定,如果本人明知行为人以其名义行事,而不否认的,应承担法律责任。这是我国表见代理的第一个也是最根本的依据,是在考虑本人因素的基础上产生的。1999年《合同法》第49条首次明确提出了表见代理的概念,但没有将本人与因作为考虑因素。最高人民法院1987年《关于审理经济合同纠纷案件具体适用经济合同法的若干问题解答》(下述简称《解答》)将表见代理类型规定为借用与盗用两种情形,以借用、盗用为主要内容,对其进行了分析。关于借用,其订立的经济合同是无效的,出借人和借用人负连带责任;对于盗用,其订立的经济合同是无效的,涉嫌犯罪的,移送公安机关处理。在这种情况下,否认构成表见代理。两个法律文件相比,1987年的《解答》是最高人民法院出台的司法解释,尽管比较模糊,但在一定程度上考虑了被代理人的过错。然而,根据《合同法》第49条分析,不区分行为人的行为性质,仅由第三人来决定是否成立表见代理,当第三人有理由相信代理人具有代理权时,构成表见代理,这导致过于维护第三人利益而忽视了被代理人利益的保护。

通过上文的论证可知,表见代理的构成应有三个要件:一是行为人具有权利外观,二是相对人善意无过失,三是本人与因是权利外观构成因素。前两个要件已经被最高法的相关司法解释所确定,而第三个要件却在我国《合同法》与《民法总则》的修订中未被采纳,这可能源于日本法,而日本法又受到法国法的影响。传统的法国法关于表见代理的构成要件相关理论基础与我国《合同法》第49条非常类似。需要注意的是,法国法在债法改革中,对传统的表见代理做出了一定程度的修改,法国新债法1156条规定:代理人没有代理权、超越代理权所为的行为不能对抗被代理人,但是合同第三人合理信赖代理人享有代理权的,尤其是基于被代理人行为或表示产生上述信赖的除外。这里的表述上多了一个“可归责性”或者说“牵连性”。可归责性的加入,使得表见代理制度更加完善,能更好的保护无辜本人的权利,是限制表见代理适用的有力工具。

从完善表见代理构成要件的角度看,应采用折中理论,增加“本人与因”要素,从三个方面明确表见代理的构成要件。首先,从代理人的角度看,代理人实际上没有代理权,而是具有代理的外观。其次,从相对人的角度来看,相对人非善意不能主张适用表见代理。最后,从被代理人的角度看,“本人与因”要素是成立表见代理的前提,即被代理人对权利外观的形成提供了一定的原因力。这里不仅包括故意或过失的原因,还包括一些事实原因,如本人与相对人有长期交易关系,本人与代理人之间存在雇佣关系,或者本人与代理人之间存在特定的身份关系等因素。“本人与因”包含的内容比本人过错更为丰富,是本人承担责任的先决条件。笔者建议对“本人与因”采用原则性规定,在作出原则性规定的前提下,可对本人的原因力进行列举式的规定,并随着实践的不断丰富进一步完善。

(二)规范权利外观

法国、德国以及日本的民法规定都将“权利外观”作为构成表见代理的要件,德国法学家拉伦茨认为:所谓外观,即不是、不单纯的为某一类可归责的内容,而是通过其他方式出现,具有某类权利对应的状态表象。[65]王泽鉴的观点是,权利外观即本人授权行为已经在外部形成了一种表象,即能够使第三人有合理的理由相信无权代理人已经获得了授权。[66]权利外观是表见代理制度存在的起因,是区别于有权代理和无权代理的显著特征,[67]表见代理的基础是第三人对权利外观的合理信赖以及本人的行为对权利外观的形成具有原因力,王利明教授的《民法总则(建议稿)》第228条第1款规定:行为人进行无权代理行为时,因本人原因形成权利外观的,该行为直接对本人发生效力。但相对人明知或应该知道行为人无代理权的情况除外。[68]确定权利外观是认定表见代理十分重要的内容,依据折中说的观点,表见代理的构成包含“本人与因”要素。所以,在对表见代理中权利外观进行认定时同样要考虑“本人与因”,怎样分析是不是构成表见代理的权利外观,笔者认为需分析下述几个要素:

第一,无权代理人在交易过程中向第三人提供的证明其具有代理权的凭证。这是构成权利外观中的大多数,实践中最为常见的应当是委托合同书。代理关系的形成,往往是基于被代理人与代理人之间的合意,根据该合意成立的委托关系,从而建立代理关系,而形成表见代理多是因为超过委托关系的权限或者期限,而实施无权代理行为。除此之外,还有合同专用章、盖有公章的空白法律文书等可以构成权利外观的凭证,另外,不动产登记书等证明文件,结合当时法律关系发生时的具体因素和情形,当地的交易习惯等综合考虑。需要注意的是,依据折中说,如果是假冒被代理人制作的合同书或是私刻的公章,这一类的凭据与本人没有关系,是不能构成权利外观的因素,因为表见代理的构成需要本人对权利外观的形成给予一定的原因力,如果将上述与本人无关的因素也认定表见代理而要求本人承担责任,则无法保障本人的权益,也有违表见代理制度设立的初衷。

第二,本人对形成权利外观所起的作用力大小。例如,本人是否知道无权代理人的代理行为,是否对无权代理行为及时阻扰制止,委托事项完成后是否及时收回代理文书或者其他授权委托书等能够证明代理身份的文件。如果本人明知代理人为无权代理,而对代理人的行为不进行阻止,那么就可以直接认定本人对表见代理的形成有原因力,即符合折中说关于“本人与因”的认定。

第三,无权代理人实施无权代理行为的场所。如果无权代理人是在被代理人场所实施的,第三人就会非常轻易的相信代理行为有本人授权。最高人民法院公布的中国农业银行股份有限公司海伦市支行、汤淑丽民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书,[69]在该份判决对表见代理的认定中,重点强调了《借据》地点系在海伦农场分理处,从而认定无权代理人的行为可以代表农业银行海伦支行,海伦支行应对无权代理人的行为承担责任。

在实践操作中,认定权利外观的构成,还可参考行为人签约前是否曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场;被代理人在标的物的交付、履行过程中是否曾实际参与,被代理人是否认可或已经接受无权代理行为履行之后的合同利益;无权代理人在代理过程中是否存在能够使一般相对人进行合理合法的推测该行为是基于被代理人合法授权的其他行为。

笔者认为对权利外观的规范,应尽量避免采用一一列举的方式。因为社会生活实践丰富,而且随着社会的发展新鲜事物不断产生,会遇到一系列的不同问题。我们不能武断地有限地总结出几种类别,而应该随着社会的发展而发展使之能够符合社会的发展需要。笔者更偏向于在考虑“本人与因”的情况下,对其作出原则性的规定,本人对外观事实的形成具有一定原因力即可认定为构成表见代理中的权利外观。

(三)合理分配举证责任

从举证责任的基本原则出发,德国法学家罗森贝克的规范说在现代法中是通说地位。根据该理论,认为对权利发生事实或权利形成规范的要素由主张的一方承担举证责任,另一方对权利妨碍或消灭事实承担举证责任。[70]哪一方应承担举证责任,这是举证责任分配的问题。换句话说,举证责任的分配是指由谁承担举证义务,在事实不清时,法院应该判决谁承担举证不能的后果。除法律有专门规定的如侵权领域,规定了举证责任的例外规则。一般而言,在民事诉讼中的举证原则是“谁主张,谁举证”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第2条明确:当事人就自己的诉讼请求所主张的事实、或是反驳对方依据的事实有提供证据的责任。无证据、证据不足以证明当事人相应主张的,当事人应承担不利后果。[71]此司法解释正是坚持了民事诉讼的一般举证规则。

根据上述的一般举证原则,关于表见代理中举证责任的分配,我国司法实践采用的是依次递进的举证分配规则。根据《合同法》第四十九条之规定,表见代理纠纷案件,原、被告举证责任如下:先由原告(第三人)承担代理人具有代理权并信赖其正当性的举证责任,例如代理人持有公章、介绍信、格式合同或者代理人以前做过本人的代理人,或者代理人与被代理人之间具有特殊的身份关系,如夫妻或雇佣关系等。其次由本人承担代理人无代理权的证明责任,比如代理人不是本单位职员、公章系盗用或者私刻以及代理人违反公司章程关于授权限制的明确规定等。最后由本人承担原告是否为善意第三人的证明责任。举证责任是递进发生的,例如,如果被代理人(本人)不能证明代理人行为已经越权,就不能进行下一个举证环节,代理人的行为将被视为表见代理。此外,如果被代理人提供足够的证据证明代理人已经超越了他的授权,第三人必须证明他相信代理人具有代理权的正当性。假如证据不足,就没有必要进行下一个举证环节,此时应认定不构成表见代理。如果法院认为原告是善意第三人时,应当允许被代理人反驳并提供证据证明第三人具有主观恶意或者重大过失。一般来说,相对人“有理由相信行为人具有代理权”举证责任和本人的反驳责任,是交叉进行的过程,法院根据双方举证情况进行认证。一旦原告证明自己“有理由相信行为人具有代理权”,在主观上肯定是善意的,反之亦然。一旦被代理人证明原告非善意第三人,则不构成表见代理。

关于“本人与因”的举证责任,在构成表见代理的情况下,就相对人而言产生与有权代理同样的法律效果,由本人对相对人承担责任。根据折中说理论,从归责的角度看,由本人承担相应责任需要相对人善意且无过失,本人对权利外观的形成具有原因力,这是本人承担责任的依据。相对人既然主张表见代理成立,就有责任提供证据证明其是善意无过失且本人对权利外观的形成具有原因力。根据我国目前的法律规定与司法实践,表见代理的构成要件忽略了本人的原因力问题,使得无辜本人的利益可能遭受损失,因此,有必要规范第三人承担“本人与因”的举证责任。

权利外观的存在属于积极的外在事实,该事实的存在是权利外观规则适用的重要条件之一,也是适用该规则的首要前提,至少在人们关于这一问题的思考顺序上处于最为优先的地位。关于真正的权利持有人是否有举证责任,笔者认为,真正的权利持有人的责任应由第三方承担。因为第三人因相信权利外观的存在,才会采取进一步的行为,第三人理应对其相信权利外观的存在理由承担举证责任。因此只能由主张该规则适用的第三人承担举证责任,而被代理人有提供相反证据的权利。关于第三人的诚信和合理的举证责任,在双方面临不能确定法律行为真伪时,通常情况下表现为对虚造假冒的信息不了解,一个正常之人如果知悉其真实情况,是不会主动进入这样一个明显会带来麻烦的法律交易,因为自己所追求的行为目的很可能不会实现。基于此,才假定一个理性的交易主体面对权利表象而进行交易时是处于善意的状态。由此,法律的态度是通常会推定当事人在这种情况下处于善意。此外,关于法律行为存在的事实主要是指双方的意思表示是一致的,这是建立法律行为的最重要条件。对这一事实,第三人必须予以证明。如果该事实存否不明,则理应由第三人承担败诉的结果。当然,如果本人想要达到免除构成表见代理而承担责任的后果,其有必要积极证明该代理行为与本人没有原因力,即本人对权利外观的形成没有原因力,以维护自身权益。只有这样,才能实现当事人双方举证责任的公平合理。

(四)赋予第三人有权主张连带责任

所谓连带责任是多个民事主体不履行连带债务、实施共同侵权行为,或者按照法律的特别规定而应共同承担民事责任的一种方式。在外部关系上,其中每一个责任主体都有责任应权利人的请求承担全部民事责任,而每一个责任主体在清偿全部债务后,对其他责任主体均发生效力,连带债务将整体消灭。在内部关系上,任一责任主体在清偿全部债务后就其他责任主体各自应分担的部分有追偿的权利。就我国目前关于表见代理的责任承担的规定,普遍来看,没有规定需承担连带责任。根据《合同法》第四十九条和《合同法解释二》第十三条的规定,表见代理确定成立后,其法律后果与有权代理的法律后果相同,即:被代理人对无权代理人的代理行为承担民事责任,无权代理人对被代理人应当承担民事赔偿责任。

上述我国表见代理责任承担方式的规定,不利于保护善意第三人的权益,尤其根据本文论述,在表见代理制度进行完善后,将“本人与因”纳入表见代理构成的考量因素,进一步保护了表见代理中被代理人的利益,在构成要件方面向被代理人的利益做了倾斜,在构成表见代理后的责任承担方面理应更加注重保护善意第三人的利益;将“本人与因”作为表见代理的构成要件,同时,无权代理人更是构成表见代理的始作俑者,二者的共同原因造成了对善意第三人权利的侵害,为了更好的保护善意第三人的利益,应赋予第三人有权对本人、代理人主张连带责任,既是对信赖利益的保护,又是对本人利益的维护,同时能节省司法资源。

在立法方面,已经有条件的认可在代理中承担连带责任。连带责任是民事责任中较为严厉的一种,该种责任的适用必须有法律的明确规定或者合同的直接约定,不能任意推定适用。有条件的认可在代理中承担连带责任,主要分为以下几种:一是根据《民法通则》第六十五条规定,被代理人授权委托不明,代理人盲目实施代理行为,给第三人造成损失的,被代理人要对第三人承担民事责任,代理人负连带责任。根据最高人民法院出台的《解答》规定:(1)合同签订人具有委托单位的介绍信,以此签订合同则认为是委托单位授权处理的。若介绍信中没有明确代理事项、授权范围,则委托单位承担合同责任,合同签订人承担连带责任。(2)借阅印章、业务介绍信,应认定为无效合同,出借单位和借用单位对无效合同的法律后果承担连带责任。《民法通则》第66条谈到:代理人和第三人恶意串通对本人利益进行损害的情况,代理人与第三人共同承担连带责任。第三人明知行为人无代理权,超越代理权或是代理权终止后,仍与其开展民事行为导致他人出现损害状况的,应当与行为人承担连带责任。四是代理人违反国家法律、法规的行为,代理人和本人承担连带责任。《民法通则》第六十七条规定,代理人知道其接受的委托事项违法仍代理,或是本人明知被代理人行为存在违法而不进行阻止的,由本人和代理人承担连带责任。

规定本人与代理人承担连带责任,有利于进一步保护信赖利益,维护本人合法权益,节约司法资源。根据本文所论述的构成要件成立表见代理,使无权代理能够衍生出有权代理的法律效力,此时的表见代理实质上的意义就在于维护善意第三人的合法权益,第三人有权要求被代理人承担该代理行为的后果。但司法实践当中,有时因本人的清偿能力有限,无法向第三人承担责任,从而无法保障善意第三人的利益,即使本人能够及时对第三人作出赔偿,本人也需要再启动另一个诉讼来解决其与无权代理人之间的赔偿问题。在本人对权利外观的形成具有原因力构成表见代理的情况下,应赋予第三人有权对本人、代理人主张连带责任。李永军教授认为:“在连带责任的分类上要坚持真正的连带责任与不真正连带责任的区分”。[72]参照该观点,此时的连带责任应属于不真正的连带责任,李永军教授主张,“坚持民法对于连带责任的通常概念,连带责任是性质连带并非数额连带。”[73]笔者对此深表赞同,真正的连带责任一定具有相同的给付,同时任一个责任主体都有应权利人的请求承担全部民事责任的义务,任一个责任主体在清偿全部债务后,对其他责任主体都具有清偿效果,权利人在接受任一责任主体给付后,连带债务将整体消灭。而在将“本人与因”作为表见代理构成要件时,实则相应增加了第三人的举证义务。在第三人能够证明被代理人对权利外观的形成给予了原因力的情况下,表见代理制度中有必要参考连带责任义务承担方式,给第三人维护权益提供更多的选择以及更多的责任承担主体。这样调整既是对完善表见代理构成要件的应有之义,也是对信赖利益的保护,又能维护本人权益。因为无权代理人承担责任后,可以免去被代理人继续追偿的法律程序,又能减轻各地法院面临案多人少的工作压力以及能节省日益紧张的司法资源,具有积极的实践意义。

结论

认定表见代理的法定构成要件不仅在学术界有重要的理论意义,而且在司法实践中对指导审判同时指引人们社会行为十分重要。从表见代理设立之初重在维护交易安全保护信赖利益过渡到向本人倾斜的重心保护,法学家们一直在私法自治和保护信赖利益之间寻找平衡点,从而能够兼顾本人与善意第三人的利益。但是我国目前立法关于表见代理构成要件的规定不够完善,从而造成在司法实践中对构成表见代理的认定出现一定程度的混乱,成为市场经济不稳定的一个因素。

虽然2017年《民法总则》已经颁布,但并未改变《合同法》对表见代理制度的具体规定,未能调整表见代理的法定构成要件。不论立法者基于何种考虑,未顺应时代发展仍然沿用旧法是《民法总则》的一大遗憾,对于保护重心略向本人倾斜的呼吁仍然势在必行。

本文通过对世界各国关于表见代理的制度进行参考、比较和研究以及对表见代理制度价值保护进行分析,指出单一要件说、双重要件说和折中要件说的利弊,认为折中要件说是符合我国当前司法实践认定表见代理构成要件的合理学说。通过分析我国表见代理制度在立法和司法实践中存在的问题,结合折中要件说理论和对实际案例的分析,建议将“本人与因”作为表见代理法定构成要件,除了相对人善意且无过失的认为代理人有代理权,同时应考虑“本人与因”要素,即本人对权利外观的形成具有关联性,不仅考虑本人具有故意或过失的情况,同时包括本人无过错但对权利外观的形成具有关联性的事实因素。在考虑“本人与因”的前提下,进一步规范权利外观,明确权利外观的形成需与本人具有关联,否则不构成表见代理的权利外观,本人对其不承担责任。在考虑“本人与因”的前提下合理分配举证责任,并赋予第三人有权对本人、代理人主张连带责任,以更好地平衡本人和第三人的利益。本文是对问题的方法思考和有意识的构建,以期不断完善我国立法关于表见代理制度的规定,更好地解决在司法实践中暴露的问题,以实现平衡本人私法自治的权益与第三人信赖利益的保护之间的冲突,实现财产的静态安全与交易的动态平衡,实现法的公平正义的价值。

《合同法》自1999年10月1日施行到目前为止已历经二十多年的时间,表见代理制度也随之产生,从历史的角度来看这部法律的创设时间已经久远,有些规定已经不能很好的适应当前社会的发展,不得不引起我们的重视。表见代理制度不是一成不变的而是随着经济社会的发展需要不断创新、进步和完善。希望我国的表见代理制度在一定方面能够借鉴大陆法系和英美法系国家关于表见代理制度的优势以期能适应社会的发展。立法机关和司法机关应该从充分适应当前社会实际发展的需要,不断将表见代理制度进行完善,以更好的保护公民的合法权益,让人民群众在每一个案件中更多的感受到社会的公平正义,使表见代理制度能够成为一个真正意义上严谨又不失公平的带有中国特色的法律制度。

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